LA QUIEBRA. LAS SOCIEDADES ESPECIALES. EL ARBITRAJE COMERCIAL. LOS CONTRATOS COMERCIALES.

Introducción.

En este trabajo se tocaran los siguientes temas LA QUIEBRA, LAS SOCIEDADES ESPECIALES, EL ARBITRAJE COMERCIAL, LOS CONTRATOS COMERCIALES;

Una quiebra o bancarrota es una situación jurídica en la que una persona (persona física), empresa o institución (personas jurídicas) no puede hacer frente a los pagos que debe realizar (pasivo exigible), porque estos son superiores a sus recursos económicos disponibles (activos).

Son Sociedades especiales aquellas que además de regirse por lo dispuesto en el Código de Comercio se rigen por su ley especial. Se les llama sociedades especiales, porque están sujetas a obligaciones y derechos que no existen para las sociedades comunes u ordinarias (artículo 12 del Código de Comercio).

El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia, por acuerdo de las partes, a un árbitro o a un tribunal de varios árbitros que dicta una decisión sobre la controversia que es obligatoria para las partes. Al escoger el arbitraje, las partes optan por un procedimiento privado de solución de controversias en lugar de acudir ante los tribunales.

Un contrato comercial se refiere a un acuerdo legal entre dos o más partes mediante el cual se estas se comprometen a realizar o a no realizar ciertas cosas. Los contratos pueden ser escritos o verbales y redactarse de manera formal o informal. La mayoría de las empresas celebran sus contratos por escrito para dejar en claro los términos del acuerdo, y, con frecuencia, buscan asesoramiento legal al celebrar contratos importantes. Los contratos comprenden todo tipo de aspectos comerciales como contrataciones, salarios, seguridad del empleado, locaciones, préstamos, y otros términos.

LA QUIEBRA.

Generalidades

Se ha de entender por quiebra la situación legal de un comerciante que ha entrado en cesación de pagos, entendiéndose por esto, el estado de insolvencia que impide a un deudor cumplir con sus obligaciones esenciales.

Así, la quiebra o cesación de pago, es una figura privativa del derecho comercial, regulada básicamente por dos importantes textos, la Ley No. 4852 del 3 de noviembre de 1956, como por los artículos 437 al 614 del Código de Comercio en el Libro tercero de las Quiebras y Bancarrotas, siendo la primera un atenuante al rigor del procedimiento establecido por el Código de Comercio, que permite, como veremos, la posibilidad para que la empresa o el quebrado, aunque de forma indirecta y sujeta a la voluntad de sus acreedores, pueda reorganizarse para superar las causales que motivan el estado de cesación de pago, gozando para ello de un plazo de gracia que les conceden los acreedores sociales.

En el estado actual de nuestro derecho así, la quiebra es privativa, como hemos apuntado, y no obstante ser de muy escaso uso en nuestro medio como procedimiento legal por parte de la gran mayoría de las empresas y negocios, de estricta aplicación a los comerciantes. No pudiendo los particulares, como personas civiles, declararse en estado de quiebra, como se verifica en otras legislaciones foráneas.

En determinadas empresas o negocios, tales como los bancos, financieras, compañías de seguros, el régimen de la cesación de pagos está sometido a un procedimiento especial, que difiere mucho del de derecho común.

Sujetos de la Quiebra

Dentro de este proceso existen dos tipos de sujetos. El activo y el pasivo. Obviamente el primero está constituido por todos los acreedores del deudor, y dentro de tal expresión caben las acreencias de cualquier clase, sin distingo ni exclusión alguna.

En lo tocante al sujeto pasivo de la quiebra, es obligatorio examinar varias situaciones. En efecto, los sujetos pasivos pueden ser distintos: el comerciante individualmente considerado, bien que lo hubiera sido o que haya fallecido, y las sociedades comerciales.

Los comerciantes individualmente considerados.

Cualquier comerciante individual que sobresea en el pago corriente de dos o más de sus obligaciones mercantiles está en estado de quiebra, debiendo proceder a poner en conocimiento del órgano jurisdiccional la respectiva cesación de pagos, dentro del término legalmente establecido. Por comerciante individualmente considerado debe entenderse a la persona natural que en forma profesional, habitual y permanente se dedica al ejercicio de actividades catalogadas por la ley como de carácter comercial.

La quiebra en estas personas puede acontecer durante el ejercicio comercial, o ya habiéndose retirado de tales actividades, e incluso una vez fallecido. La primera situación es apenas obvia, ya que es durante la práctica del comercio donde se presentan en su gran mayoría eventos de cesación de pagos que conllevan a la quiebra.

En cuanto a las demás circunstancias, el inicio segundo del artículo 1937 del Código de Comercio expresamente indica que la muerte del deudor o su retiro del comercio hallándose en cesación de pagos, no impide la declaración de quiebra, sólo que ésta no podrá pedirse sino dentro del año siguiente a la muerte o retiro.

Las sociedades mercantiles.

Las sociedades comerciales también pueden ser objeto de quiebra. Empero, el inciso tercero del artículo 1937 del Código de Comercio manda que sólo podrán ser declaradas en quiebra hasta el vencimiento del año siguiente a la fecha de inscripción de su liquidación en el registro mercantil de la Cámara de Comercio.

Para la correcta interpretación de esta norma y determinar sus alcances, es necesario tener presente otras disposiciones del Código, especialmente por cuanto también existen las sociedades civiles, con respecto a las cuales no procede la quiebra sino el concurso de acreedores que se tramita como la quiebra (art. 570 del C. de P.C.).

Entre otras normas tenemos el artículo 100, el cual enseña que se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos y empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Agrega el mismo artículo que las sociedades por acciones y las de responsabilidad limitada se regirán por las normas de las compañías comerciales, cualquiera que sea su objeto.

La Masa de la Quiebra

La masa de la quiebra es el conjunto de bienes, o como suele llamarse universalidad de bienes, embargables del deudor, ya sean actuales o futuros, e incluso los efectos especialmente al pago de determinadas obligaciones, como lo indica el artículo 1961 del Código de Comercio.

La masa de la quiebra surge con la misma declaración del comerciante fallido, en la cual debe especificar los bienes que posea. En este concepto de bienes se sitúan los muebles e inmuebles, muebles, créditos, etc. Pero no sólo con las manifestaciones deudor, sino también, con la denuncia de bienes que hagan los acreedores y los que resulten del examen de los libros, documentos y balances que presenta el quebrado al juzgado respectivo.

Para conformar la masa de quiebra, para proteger los bienes que la componen, el juez debe separar el quebrado de su administración y decretar algunas medidas tendientes a proteger la masa formada. Dentro de estas medidas se encuentran la guarda de los bienes, y el embargo y secuestro de los mismos.

En términos generales la quiebra está compuesta tanto por los bienes embargables del deudor, actuales o futuros o efectos al pago de ciertos obligados, como por los bienes que ingresen al patrimonio de la quiebra como producto del ejercicio de acciones de revocación, simulación y disolución.

Bienes Excluyentes:

No todos los bienes que posea el fallido comerciante al momento de la declaración de quiebra son parte de la masa de quiebra. Algunos de los bienes pueden ser tenidos no a título de propiedad, sino a otro diferente, por lo tanto no hacen parte de la masa de quiebra los siguientes bienes:

·        Las mercancías que tenga el quebrado en su poder a título de comisión;

·        El dinero remitido al quebrado, fuera de cuenta corriente;

·        Las cantidades que estén debiendo al quebrado por cuenta ajena;

·        Las mercancías que el quebrado haya adquirido al fiado; mientras no se haya producido su entrega;

·        Los bienes de que sea titular el cónyuge del quebrado;

·        En general, las especies identificables que aun encontrándose en poder del quebrado, pertenezcan a otro persona.

Declaración de Quiebra

La declaratoria de la quiebra de un comerciante o de una sociedad de comercio, solo podrá ser pronunciada una vez se haya levantado el acta de no conciliación que prevé la ley No. 4587 de 1956 a partir de cual momento es posible apoderar al tribunal.

La redacción del artículo 437 del Código de Comercio permite afirmar que, y de forma draconiana, un comerciante está en estado de quiebra, tan pronto como cae en cesación de pago, en este aspecto, el tribunal se ha de limitar a declarar la quiebra, fijando como fecha efectiva de esta, la del momento en que se verificó el día en que se produjo la cesación de pago.

La quiebra puede ser declarada, no obstante haberse verificado el fallecimiento del comerciante, y para ello la acción de que se trata deberá verificarse en el plazo de un (1) año contando a partir de la fecha del óbito de este; el propósito de perseguir la declaratoria de quiebra de un comerciante fallecido en estado de cesación de pago, es impedir que los activos de su patrimonio pasen a sus herederos y sucesores, quienes podrían ser compelidos en caso de aceptación de la sucesión al pago de dichos valores.

Procedimiento de la Quiebra

1.  Preliminar obligatorio de la conciliación;

2.  Acta de no acuerdo;

3.  Demanda a cargo de uno cualquiera de los acreedores del Ministerio Público o del propio deudor, de la declaratoria de cesación de pago, apoderando al tribunal de Primera Instancia del Distrito Judicial del domicilio del deudor;

4.  Declaratoria de quiebra por sentencia del Tribunal;

5.  Sentencia.

LAS SOCIEDADES ESPECIALES.

Son Sociedades especiales aquellas que además de regirse por lo dispuesto en el Código de Comercio se rigen por su ley especial. Se les llama sociedades especiales, porque están sujetas a obligaciones y derechos que no existen para las sociedades comunes u ordinarias.

Sociedad Colectiva

Es una sociedad mercantil, externa y personalizada, cuyos socios, denominados colectivos, responden con carácter ilimitado de las deudas sociales.

La Sociedad Colectiva es una sociedad de tipo personalista, dedicada a la explotación de su objeto social.

Sociedad Comanditaria simple o comanditaria por acciones

Las sociedades comanditarias se dividen en comanditarias simples y comanditarias por acciones, caracterizándose estas últimas porque la participación de los socios comanditarios está representada por acciones. Cuando sólo existan socios comanditarios, uno de ellos, al menos, responderá personalmente de las deudas sociales como socio colectivo. A las sociedades comanditarias por acciones les es de aplicación la normativa de la Sociedad Anónima.

Comunidad de bienes

Las comunidades de bienes son las formadas por varias personas que ostentan la propiedad y titularidad de una cosa o derecho indiviso. En los términos empleados por el citado artículo:

“Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece “pro indiviso” a varias personas”.

Estas comunidades de bienes carecen de personalidad jurídica distinta de la de sus comuneros. Sus pactos se mantienen secretos entre los socios, no se publican en ningún registro público. No se exige una aportación mínima ni el cumplimiento de ningún tipo de solemnidad.

Los comuneros pueden ser personas físicas o jurídicas, y responderán de forma solidaria entre todos los comuneros por las deudas de la comunidad.

Las comunidades pueden ser:

·        Simples, si tienen por objeto la conservación y aprovechamiento de un bien o conjunto de bienes.

·        Comunidad-sociedad, si tiene por objeto la organización empresarial de un patrimonio que se explota con el fin de obtener un lucro repartible.

Sociedad Civil

De acuerdo con el artículo 1665 del Código Civil, la Sociedad Civil es el contrato de sociedad “por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria con ánimo de partir entre sí las ganancias”. Se encuentra regulado en los artículos 1665 a 1708 del Código Civil.

Es un contrato para ejercer una actividad no mercantil, y se suele utilizar para el ejercicio de actividades agrícolas o pecuarias, actividades profesionales, inmobiliarias, pesqueras, de artesanos, etc.

Sus pactos se mantienen secretos entre los socios, no se publican en ningún registro público.

No se exige una aportación mínima ni el cumplimiento de cualquier tipo de solemnidad.

Agrupaciones de interés económico

Las agrupaciones de interés económico tendrán personalidad jurídica y carácter mercantil y se regirán por lo dispuesto en la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico y por los artículos 48, 49, 51 y 52 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y, supletoriamente, por las normas de la Sociedad Colectiva que resulten compatibles.

La finalidad de estas agrupaciones es facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios. Estas agrupaciones no tendrán ánimo de lucro para sí mismas, ni podrán poseer directa o indirectamente participaciones en sociedades que sean miembros suyos, ni dirigir o controlar, directa o indirectamente, las actividades de sus socios o terceros.

Uniones Temporales de Empresas

Las uniones temporales de empresas se regulan, principalmente, en la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Industrial Regional. Se definen en su artículo 7 del siguiente modo: “tendrá la consideración de Unión Temporal de Empresas el sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro”. Asimismo, están reguladas en los artículos 50, 51, y 52 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades.

Principales características:

Pueden formar parte de ellas personas físicas o jurídicas residentes en España o en el extranjero.

Su objeto será desarrollar o ejecutar una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera de España, o servicios complementarios del objeto principal.

Tendrán una duración idéntica a la de la obra, servicio o suministro que constituya su objeto. Tendrán una duración máxima de 25 años, salvo que se trate de contratos que comprendan la ejecución de obras y explotaciones de servicios públicos, en cuyo caso la duración máxima será de 50 años.

Estas UTES se deberán formalizar en Escritura Pública, en la que constarán los estatutos y que reflejarán la denominación, objeto, duración, fecha de comienzo de las operaciones, domicilio fiscal, aportaciones, nombre y domicilio del Gerente, forma de participación en los resultados y el criterio temporal de imputación de los mismos.

Las personas físicas miembros deben tributar en el régimen de estimación directa respecto de sus actividades empresariales.

Sociedades Laborales

Son sociedades anónimas (SA) y sociedades de responsabilidad limitada (SL) en las que la mayoría del capital social es propiedad de trabajadores que prestan en ellas servicios retribuidos en forma personal y directa, cuya relación laboral lo sea por tiempo indefinido y obtenga la calificación de “Sociedad Laboral”.

Se regulan con carácter general en la Ley 4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades Laborales. En lo no previsto por esta norma se regirán por la Ley de Sociedades de Capital, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

El número de horas al año trabajadas por los trabajadores contratados por tiempo indefinido que no sean socios, no podrá ser superior al 15% del total de horas/año trabajada por los socios trabajadores (o superior al 25%. Para el cálculo de dichos porcentajes no se incluirán los trabajadores con contrato de duración determinada y los trabajadores con discapacidad psíquica en grado igual o superior al 33 % con contrato indefinido. En el caso de superar los límites anteriores, la sociedad realizará los siguientes trámites:

Comunicación de dicha incidencia al Registro de Sociedades Laborales, para su autorización por el órgano del que dependa.

Reducción de los trabajadores en el plazo máximo de 3 años, a razón de 1/3 como mínimo anual.

Ninguno de los socios podrá poseer acciones que representen más de la tercera parte del capital social, salvo cuando se trate de sociedades laborales participadas por el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales o las sociedades públicas, en cuyo caso podrán superar dicho límite pero sin alcanzar el 50 por 100 del capital social.

Las características de la Sociedad Laboral, son:

·        Tienen personalidad jurídica propia.

·        Su constitución se formaliza en escritura pública que será inscrita en el Registro de Sociedades Laborales y posteriormente en el Registro Mercantil.

·        El capital social, que será fijado en los estatutos, estará dividido en acciones nominativas o participaciones sociales.

·        Los órganos gestores son similares a los de la sociedad anónima o de la sociedad de responsabilidad limitada.

·        Además de las reservas legales que procedan, las sociedades laborales están obligadas a constituir un fondo especial de reserva, que se dotará con el 10% del beneficio líquido de cada ejercicio y solo podrá destinarse a la compensación de pérdidas en caso de que no existan otras reservas disponibles suficientes para este fin.

Fundaciones

Concepto de fundación, se entiende por tal la organización constituida sin ánimo de lucro que, por voluntad de sus creadores, tiene afecto, de modo duradero, su patrimonio a la realización de fines de interés general (artículo 2 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre de Fundaciones). En este sentido la previsión constitucional contenida en el artículo 34 de la Constitución Española al reconocer “el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la Ley”.

Entre otros, los fines de interés general pueden ser los de defensa de los derechos humanos, de las víctimas de terrorismo y actos violentos, asistencia social e inclusión social, cívicos, educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, laborales, de cooperación para el desarrollo, etc.

La finalidad fundacional debe beneficiar a colectividades genéricas de personas.

Sociedades Profesionales

Se trata de sociedades externas constituidas para el ejercicio de las actividades profesionales a las que se imputa tal ejercicio realizado por su cuenta y bajo su razón o denominación social.

Se encuentran reguladas con carácter general en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales.

La sociedad profesional es aquella que se constituye en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo y, además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate.

Se entiende que hay ejercicio común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo su denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida.

Cooperativas

Las cooperativas son sociedades participativas que asocian a personas físicas o jurídicas con intereses o necesidades socioeconómicas comunes, para cuya satisfacción y en interés de la comunidad realizan cualquier actividad empresarial, con arreglo a los principios y disposiciones legales establecidos en cada Comunidad Autónoma.

Las cooperativas se pueden dividir en dos tipos:

Cooperativas de primer grado: son aquellas que agrupan a personas físicas o jurídicas con objetivos socio-económicos comunes, para cuya obtención realizan una determinada actividad, por lo general con carácter empresarial.

Cooperativas de segundo o ulterior grado: son aquellas que agrupan exclusivamente a cooperativas, que se unen con la finalidad de alcanzar objetivos comunes de naturaleza económica, instaurando un singular modelo de integración o de concentración empresarial.

EL ARBITRAJE COMERCIAL.

Toda relación humana está expuesta a conflictos de múltiples índole en el que están en juegos diversos.

A medida que el hombre ha ido evolucionando ha tratado de encontrar diversos medios para solucionar sus diferencias, hasta llegar al ordenamiento jurídico para garantizar condiciones de vida y normas de conducta dentro de la sociedad, con el fin de mantener la fuerza y evitar la violencia como métodos orientados a la administración de justicia, a través de un tercero imparcial que dirima sus confrontaciones.

Platón enseña que “el mayor bien para el estado, no es la guerra ni la sedición sino la paz y la buena inteligencia entre los ciudadanos. Pero como la existencia de intereses contradictorios forman parte de la naturaleza del grupo, el estadista ha debido crear sistemas que ponga remedio a los disensos, obligando a los miembros a observar cierras reglas y preventivo que en caso de presentar desavenencias, un tercero zanje las disputas. Es indispensable que se establezcan tribunales para cada sociedad y jueces que decidan sobre la marcha, las diferencias que se susciten. Tribunal que estará compuesto por los jueces más integro que se ha posible encontrar. Un estado no sería estado si lo que concierne a los tribunales no estuviese arreglado como es debido”.

El estado crea el derecho para justificar el carácter público de la entidad jurisdiccional, toda vez que la imponer la obligación debe respetarla, lo que se traduce en una acción coercitiva de imposición, así pues en las organizaciones sociales modernas el estado tiene la facultad de promover los órganos que resolverán esas situaciones de conflictos que alteran el orden social, para mantener la tranquilidad pública.

Surge entonces la jurisdicción, actividad destinada a restablecer el orden jurídico alterado por conductas humanas al contrario de las normas establecidas.

Es una sentencia se aplica la imposición de una conducta específica a las partes que están obligadas a cumplirlas bajo amenaza de obtenerla en forma coactiva en caso de resistencia.

La importante en el derecho no solamente radica en resolver el conflicto si no la forma como se resuelve, por ello cuando un sistema judicial es deficiente, no cumple su función a cabalidad se convierte en una ficción corriendo el riesgo de retroceder al pasado en que el hombre ejercía la justicia por su propia mano, haciendo imposible la convivencia social. Ello explica porque la necesidad de encontrar otras formas alternativas que puedan proveer las soluciones que en el sistema público no está en condición de brindar.

El arbitraje puede ser una de las formas a través de la cual las personas encuentren el acceso a una justicia eficiente administrada por las mismas partes, dentro de su esfera de libertad y en el marco de sus derechos disponible (Art. 58 y 62, constitución 1993).

Si bien es cierto que descongestionaría la pesada carga procesal. No podemos concebirla como un competidor de la vía judicial sino más bien como una vía complementaria en el entendido que el arbitraje no es válido para cumplir clases de litigio o bajo cualquier circunstancia.

Es regla general que en un litigio que verse sobre el orden público las partes no podrán recurrir al arbitraje que es de competencia del poder judicial. Desde la producción de ciertas medidas probatorias la ejecución forzosa del laudo, el arbitraje requiere la colaboración de los jueces.

Es más, si obtenido el laudo se presentan demoras o través en la etapa de la ejecución judicial en la práctica, las deudas originalmente controvertidas y previamente reconocidas en el laudo, quedaran diferidas en el tiempo. Por tanto debemos ser conscientes que el arbitraje debe convivir con la justicia en forma armónica, manteniendo una relación y un respeto mutuo entre ambos sistemas.

Importancia del arbitraje.

El estado reconoce a las decisiones arbitrales el valor de la cosa juzgada posibilitando para su cumplimiento los procedimientos de ejecución de sentencias.

El Art. 83 de la ley Nº 26572, prescribe que el “el laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene valor equivalente a la de una sentencia y es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes. Si lo ordenado en el laudo no se cumple por la parte o partes a quienes corresponda hacerlo, el interesado podrá solicitar su ejecución forzada ante el juez, especializado en lo civil del lugar de la sede del arbitraje que corresponda”.

Debe tenerse presente que los árbitros no tienen el “imperium”, propio de los magistrados del Poder Judicial, sin embargo los jueces tienen la obligación de hacer cumplir los laudos en las que ha participado el árbitro.

Arbitraje.

Es un proceso en el cual se trata de resolver extrajudicialmente las diferencias que surjan en las relaciones entre dos o más partes, quienes acuerden la intervención de un tercero (arbitro o tribunal arbitral) para que los resuelva.

De todas las instituciones antes mencionadas, el arbitraje es el que mayor aproximación tiene con el modelo adversaria del litigio común.

Es un mecanismo típicamente adversarial, cuya estructura es básicamente la de un litigio. El rol del árbitro es similar al del juez: las partes le presentan el caso, prueban los hechos y sobre esa base decide la controversia. Sin embargo, no obstante sus similitudes el arbitraje mantiene con el sistema judicial una gran diferencia, la decisión que pone fin al conflicto no emana de los jueces del Estado, sino de particulares libremente elegidos por las partes.

A diferencia de la conciliación y mediación, el tercero neutral no ayuda ni colabora con las partes a efecto de resolver el conflicto más bien impone una solución vía LAUDO ARBITRAL, que tiene efectos de sentencia judicial.

Al arbitraje se llega generalmente en forma voluntaria a través de cláusulas mediante las cuales las partes deciden someter determinadas cuestiones a ser resueltas por el árbitro en lugar de acudir a la justicia ordinaria.

Nuestra constitución vigente (1993) en su Art. 138 establece “la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por él. Poder judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la constitución y a las leyes” y en su Art. 139 señala “no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral”. De igual modo el Art. 62 preceptúa” los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previsto en el contrato o contemplados en la ley” finalmente en relación al propio estado, en la parte del Art. 63 dispone “el estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional en la forma en que lo disponga la ley”.

Como vemos la constitución al tiempo que garantiza el acceso a la justicia ordinaria, permite a los particulares y aun al estado, a dejar de lado ese medio recurriendo al arbitraje como fórmula alternativa.

Por lo demás el estado reconoce la decisión arbitral el valor de cosa juzgada, considerando para tal efecto el procedimiento de ejecución de sentencia judicial, como expresamente señala el Art. 83 (ley general de arbitraje 26572) “el laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene el valor equivalente a una sentencia y es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes. Si lo ordenado en él se cumple por la parte o partes a quienes corresponda hacerlo, el interesado podrá solicitar su ejecución forzada ante el juez especializado en lo civil del lugar de la sede del arbitraje que corresponda”.

Sin embargo a dudas el arbitraje no pretende reemplazar a los jueces ni mucho menos desmerecerlos, antes bien complementan el papel que desempeñan dentro de la sociedad.

Dado el origen privado del arbitraje, es que las partes pueden designar el árbitro o tribunal arbitral, según sea el caso.

Existen particularidades de la figura que admiten presentarlos conforme al sistema donde vayan a insertarse.

El arbitraje voluntario proviene de la libre determinación de las partes, sin que preexista un compromiso que los vincule.

El arbitraje forzoso en cambio viene impuesto por una cláusula legal o por el sometimiento pactado entre las partes antes de ocurrir el conflicto.

A su vez la elección de la vía supone recurrir a árbitros libremente seleccionados o bien designar a un organismo especializado (arbitraje institucionalizado).

La decisión (laudo) obliga peor no somete, es decir determina efectos que vinculan el derecho de las partes, pero la inejecución no tiene sanción de árbitros. En todo caso son los jueces ordinarios quienes asumen la competencia ejecutiva.

Convenio Arbitral.

Es el acuerdo voluntario entre las partes para solucionar sus diferencias, que surgen de una relación contractual o no contractual que sean o no, metería de un proceso judicial, sujeta a requisitos generales establecidos en la legislación civil para la validez de los contratos.

La ley de arbitraje considera este principio en materia de convenio arbitral, exigiendo la forma escrita, bajo sanción de nulidad. En la forma de una cláusula inserta en el texto del contrato, o bajo la forma de un acuerdo independiente.

El objeto del convenio arbitral debe ser lícito y posible. La ley de arbitraje ha regulado las materias susceptibles de someterse a arbitraje, como son las materias determinadas o determinables sobre la que las partes tengan la libre disposición; exceptuándose las cuestiones que versen sobre el estado o capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de los incapaces, sin la previa autorización judicial. Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales provenientes de su ejecución.

En cuanto se refiere a las partes del proceso; las que interesan al orden público, o que versen sobre delitos o faltas; sin embargo, cabe arbitrarse respecto a la cuantía de la responsabilidad civil, cuando no ha sido fijada en resolución judicial firme.

En una palabra no son competentes los árbitros en las que esté interesado el orden público.

Cuando existe un convenio arbitral, ya no es competente el juez en lo jurisdiccional, debiendo declinar su avocación. Si el convenio es anterior evita el proceso judicial, que pueda promoverse y si fuera celebrado estando pendiente un trámite judicial, produce el efecto de extinguirlo (Art. 1 ley 26572).

Cuestiones aptas para el Arbitraje.

“Son aquellas divergencias producto de transacciones entre partes vinculadas por relaciones comerciales duraderas, en las que además de resolver el conflicto puntual, es necesario mantener la relación en términos que les permita seguir haciendo negocios en el futuro, o lo que se originen en el comercio internacional, por la publicidad que el arbitraje ofrece en cuanto a elegir no solo la persona de los árbitros, sino el lugar donde se llevara a cabo el juicio, el idioma, el procedimiento, etc.”.

La eficacia del arbitraje radica en la validez de la decisión que emana del árbitro, en esa virtud el laudo, está respaldado por la cosa juzgada y es factible de ejecución al igual que una sentencia judicial.

A través del arbitraje las partes habrán sustituido el juicio de conocimiento y todo el trámite que se requiere en la justicia para llegar a una sentencia, en menor tiempo, con menor costo con el mismo resultado.

Clases de Arbitrajes.

Arbitraje institucional

En este arbitraje intermedia entre los árbitros una entidad especializada que administra y organiza el trámite y presta servicios útiles para resolver la controversia.

Se rige por un reglamento al que se someten las partes, sin embargo se valen de instrumentos cada vez más ágiles, de modo de adecuar las reglas de las necesidades de los usuarios surgiendo reglamentos de “arbitraje común” u otras variantes como “arbitraje acelerado”. Para optimizar la duración del proceso de gran importancia para el tiempo como factor fundamental.

También hay otras formas Standard, para pactar el arbitraje, a través de modelos de convenio arbitral y todos los servicios de rutina para posibilitar su arbitraje, como recibir y modificar las demandas, fijar los honorarios de los árbitros y peritos, elegir los árbitros, resolver recusaciones contra ellos, sustituirlos por vacancia o renuncia, fijar la sede del arbitraje o el idioma en que se tramitaran las actuaciones y en general todo lo relacionado al proceso de arbitraje.

En el arbitraje libre o ad hoc no existe ninguna institución que administre el sistema: son las propias partes las que suministran las normas sobre las que den actuar y todo lo necesario para que el arbitraje proceda.

Así les proveen de los mecanismos de elección de los árbitros, indican el lugar, el idioma, los procedimientos a aplicar, métodos de coerción en caso de incumplimiento, plazo para laudar y los recursos pertinentes que cabrías contra el laudo.

La desventaja en este tipo de arbitraje está en que no habiendo intervenido una entidad que preste el servicio administre el sistema e intermedie entre las partes, cualquier diferencia que surja entre ellas será resuelta en sede judicial. Si las partes no se ponen de acuerdo, sobre el árbitro tercero, si se produce una recusación contra un árbitro, se debe reemplazar, si procede remplazarle al árbitro por renuncia, fallecimiento o irresponsabilidad al ejercer el cargo.

La elección de estos mecanismos debe ser puesta en conocimiento de las partes sobre sus ventajas y desventajas.

Arbitraje de derecho o de conciencia.

Los árbitros se rigen por normas legales y deciden los asuntos litigiosos con arreglo al derecho escrito.

En cambio el árbitro de conciencia puede dejar de lado la norma jurídica en el proceso mismo como en la sustentación del laudo; es decir que resuelven de acuerdo a su criterio; sin embargo esa discrecionalidad no es ilimitada puesto que debe respetar el principio elemental de garantizar la defensa en juicio, en él debe tener en cuenta la equidad.

La ley da prioridad al arbitraje de conciencia, por cuanto contempla que en caso de no haber pactado que el arbitraje sea de derecho, se tiene por entendido que es de conciencia (Art. 3, párrafo 3, ley 26572).

La diferencia entre ambos estriba en que en el laudo de derecho, cabe apelación (Art. 60, párrafo 1, ley 26572), en los laudos de conciencia, no procede ningún recurso (Art. 60, último párrafo, ley 26572).

Arbitraje doméstico o internacional.

La ley de arbitraje Nº 26572 Art. 91, define como arbitraje internacional cuando existen los siguientes factores:

·        Si las partes tienen al momento de celebrar el convenio arbitral domicilios en estados diferentes.

·        Si uno de los lugares siguientes está situado fuera del estado en que las partes tienen sus domicilios.

·        El lugar de arbitraje, si este ha sido determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo a él.

·        El lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga relación más estrecha.

Arbitraje de Derecho o Conciencia.

La legislación nacional señala que el arbitraje puede ser derecho o de conciencia. Sobre este punto corresponde exclusivamente a las partes convenirlo al momento de celebrar el convenio arbitral. En caso de que no exterioricen su voluntad, se interpretará que el arbitraje será de conciencia.

Arbitraje de derecho: Se llama arbitraje de derecho, cuando los árbitros resuelven la cuestión controvertida de conformidad con las leyes vigentes. Aquí los árbitros tienen que ser abogados.

Arbitraje de conciencia: Se llama arbitraje de conciencia o equidad, cuando la solución del conflicto sometido es resuelta por  el árbitro conforme a sus conocimientos y leal saber y entender. Es decir, la solución que se considere más justa.

Los árbitros.

El árbitro es la persona elegida por las partes para resolver una controversia, es por ello la parte esencial del arbitraje mismo, todo el sistema gira en torno a él, desde que en su integridad moral y buen criterio descansa la confiabilidad y la eficacia del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos.

El árbitro debe reunir cualidades de idoneidad y experiencia, aplicando su criterio personal y buen juicio, manteniendo la imparcialidad e independencia frente a las partes.

 Quiénes pueden ser Árbitros.

Según la ley puede ejercer como árbitro cualquier persona mayor de edad, en pleno ejercicio de sus derechos civiles. Exigiendo la ley que el árbitro de derecho debe ser abogado, puede ser nacional o extranjero. Cuando se designa a una persona jurídica como árbitro, se entiende que actúa como entidad nominadora (Art. 20, ley 26572).

Requisitos para ser Árbitro.

Los miembros de la Junta de Arbitraje no podrá ser persona directamente relacionadas con las partes en conflicto, ni vinculadas con ellas por nexos familiares (4to. de consanguinidad y 2do. de afinidad).

Postulación:

La postulación será acompañada de una declaración de los candidatos de que aceptan el cargo en caso de ser elegidos, lo mismo se hará, de no haber acuerdo en la designación del tercer árbitro. Toda designación debe ser notificada.

El artículo anterior contiene una disposición en cuanto al procedimiento para escoger los tres miembros de la Junta de Arbitraje. Señala que los trabajadores escogerán a un miembro de una terna que presente el patrono. Este a su vez, escogerá el segundo miembro de la terna que presenten los trabajadores. El tercer miembro será escogido por los otros dos miembros elegidos. En caso de que las partes no se pongan de acuerdo, el Inspector del Trabajo, lo decidirá en forma sumaria.

En virtud del carácter de la Junta de Arbitraje su constitución es distinta a la Junta de Conciliación. La Junta de Arbitraje no puede formarla personas relacionadas directamente con alguna de las partes en el conflicto. La prohibición abarca a los familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. El Arbitraje es un recurso voluntario cuando las partes no pueden ponerse de acuerdo, cuando fracasa la conciliación; en ese momento se requiere la presencia de terceros, ajenos a los intereses de las partes en conflicto. La Ley del trabajo derogada establecía que en el Distrito Federal y en cada uno de los Estado, debían existir en la respectiva inspectoria, lista de árbitros del trabajo. Se designaba uno por cada doscientos trabajadores y en el momento de presentarse el conflicto, se escogían los miembros de la Junta de esas listas. Carácter de los Miembros de la Junta de Arbitraje:

En su aparte final la norma transcrita ordena que los árbitros designados o escogidos a la suerte no estén relacionados con la industria u ocupación en que haya ocurrido la disputa. Con ello se ratifica el criterio de que los miembros de las Juntas de Arbitraje tienen el carácter de verdaderos jueces, susceptibles de ser recusados, como todo Juez, si está en tela de juicio su independencia frente a cualquiera de las partes.

En consecuencia, aunque sea designado por una de las partes, él árbitro no es representante del interés de quien lo nombra. La intervención de las partes para constituir la Junta de Arbitraje, en el caso contemplado en el artículo 490 de la L.O.T., no tiene por objeto que acrediten representantes suyos en la junta, sino darles garantías en cuanto a la objetividad e imparcialidad del arbitraje.

Toda transacción comercial contiene en sí misma la posibilidad de que sobre ella surjan diferencias y mal entendidos. Las controversias mismas no pueden ser eliminadas, por lo cual lo que se convierte en esencial es el control de las mismas para su más justa y rápida solución.

Existen diferentes maneras a través de las cuales las partes pueden dirimir sus conflictos. La gran mayoría de los contratos en República Dominicana contienen la famosa cláusula: "los conflictos que emanen de este contrato serán competencia de los tribunales ordinarios". No obstante, han venido surgiendo métodos alternos para la resolución de conflictos. Uno de estos métodos, quizás el más conocido, es el arbitraje. En efecto, el arbitraje es una especie de justicia privada mediante la cual las partes van a resolver sus conflictos ya no ante un juez, sino ante un árbitro.

La ley 489-09 nace a raíz de la necesidad de renovar la legislación actual de la figura del arbitraje, para que de este modo sean adoptadas nuevas pautas en las relaciones comerciales dominicanas, acordes a las normativas internacionales sobre arbitraje. La importancia del arbitraje es que es una alternativa real para prevenir y solucionar de manera adecuada, rápida y definitiva los conflictos que se susciten en las transacciones de comercio nacional e internacional.

De manera general, la Ley No. 489-08 sobre Arbitraje Comercial, recoge las principales características y particularidades de la Ley Modelo de la CNUDMI, en la que se define de manera amplia la materia arbitrable, reconoce el papel y las funciones de las instituciones del arbitraje, es aplicable el arbitraje tanto nacional como internacional, reconoce los principios de Kompetenz-Kompetez y de autonomía del acuerdo arbitral, así como también dispone de la posible asistencia de los tribunales nacionales en algunos casos particulares establecidos por la referida ley.

El arbitraje ha estado pre­sente en todos los momentos históricos del desarrollo de la humanidad. En las sociedades primitivas, la figura del Patriar­ca por el respeto y poder que inspiraba la función de dirimir los conflictos entre los miem­bros de su familia.

Nuestro arbitraje comercial estuvo regulado desde el 1884 por el Código Civil Dominicano en sus artículos 1003 hasta el 1028, hasta que en fecha 19 de diciembre del año 2009 se pro­mulga la ley 489-08 sobre arbi­traje comercial en la República Dominicana, que viene a esta­blecer toda una normativa pa­ra el funcionamiento apropiado de esta nueva figura jurídica, y por consiguiente, la actualiza­ción de nuestro sistema confor­me a los cánones internaciona­les para la aplicación y realiza­ción del arbitraje.

El fundamento del arbitra­je radica en que toda persona tiene derecho a ser juzgada por un tribunal que goce de su con­fianza y la jurisdicción no res­ta una facultad en favor del Es­tado para resolver todos los li­tigios, sino que constituye una función establecida de utilidad social, que debe desempeñarse de oficio cuando un interés pú­blico esté comprometido. En los demás casos solo puede ejercer­se a petición de parte.

Específicamente, pueden ser excluidos de la materia arbitral: 1) Aquellos conflictos relacio­nados con el estado civil de las personas, dones y legados de alimentos; alojamiento y vesti­dos; separaciones entre marido y mujer, tutelas, menores y su­jetos a interdicción o ausentes. 2) Causas que conciernen al or­den público. 3) En general, todos aquellos conflictos que no sean susceptibles de transacción, co­mo serían: asuntos que concier­nan a la soberanía del Estado, al orden público, etc.

Los árbitros serán designados por las partes en el caso de que se tratase de un Arbitraje “Ad- Hoc” (aquel tipo de arbitraje en el que las partes no han acorda­do someter el mismo a la orga­nización ni a la administración de una institución arbitral), con la única limitación de que el nú­mero de los mismos siempre de­berá ser impar. En caso de no llegar a un acuerdo, el Centro de Resolución de Conflictos de­signará un sólo árbitro para que decida la cuestión.

El arbitraje institucional, es to­talmente controlado por la ins­titución seleccionada para rea­lizarlo, las partes deberán aco­gerse a las decisiones que este órgano determine como favora­bles para su realización.

De un lado, el arbitraje ad-hoc permite a las partes diseñar a su gusto la forma en que se reali­zará el proceso mientras que, el arbitraje institucional ofrece a las partes un proceso predise­ñado que se adapta a sus nece­sidades. El proceso de arbitraje puede concluir de diversas for­mas, sea por el laudo arbitral, que es la decisión emanada del tribunal arbitral que pone fin al conflicto que las partes han so­metido; o por un acuerdo para­lelo entre las partes, o acuerdo transaccional. Igualmente, si las partes no hayan cumplido con los compromisos económicos que devienen a éstas, en favor de la institución organizadora y los propios árbitros.

Si bien el arbitraje es una vía novedosa, eficiente, rápida, con­fidencial, y hasta cierto punto autónomo, conforme a datos suministrados por el Centro de Resolución Alternativa de Con­troversias, nos encontramos con que en el año 2015 se presenta­ron sólo quince (15) casos a ar­bitraje, de los cuales solo uno (1) terminó por laudo definitivo.

Entendemos que se hace ne­cesaria la difusión a mayor es­cala de los beneficios de es­ta figura en función de hacer­la más atractiva a los pequeños comerciantes y hacerlos cons­cientes de sus beneficios fren­te a un recargado, lento y, por demás, costoso sistema judicial convencional.

   

Arbitraje comercial internacional

Es un sistema de jurisdicción mercantil privada totalmente independiente de los juzgados y tribunales de los distintos países del mundo. A través del arbitraje, las empresas, con el objeto de dirimir sus conflictos presentes o futuros, acuerdan someterse a un determinado árbitro o institución arbitral y a las decisiones (laudos) que éstos adopten.

Suele ser tremendamente más rápido que los juzgados y tribunales de un determinado Estado, no suele haber riesgos de parcialidad y las partes litigan en el idioma común que hayan elegido. Ventajas:

Rapidez: el procedimiento arbitral es ágil y no hay apelaciones que alarguen el proceso.

Coste previsible: aunque no resulta especialmente económico (hay que pagar gastos administrativos y honorarios de árbitros), desde el inicio del proceso arbitral se sabe exactamente lo que va a costar.

Neutralidad-flexibilidad: las partes, libremente, pueden elegir la sede del arbitraje, el idioma del arbitraje, la nacionalidad de los árbitros y el derecho a aplicar para la resolución del conflicto.

Privacidad: el proceso es confidencial (no hay audiencias públicas) y sólo las partes reciben la comunicación del laudo.

Especialización: los árbitros suelen ser grandes especialistas en las materias objeto de los litigios que conocen.

Ejecutabilidad: los laudos arbitrales (en los 120 países firmantes del Convenio de N. York de 1958) poseen el mismo valor que las sentencias declarativas de los tribunales nacionales.

El principal inconveniente suele ser su elevado coste. A saber: los gastos administrativos (en el arbitraje institucional) y los honorarios de los árbitros (en cualquier forma de arbitraje).

Las principales instituciones de arbitraje comercial internacional que existen en el mundo son:

·        La Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.

·        La Asociación Americana de Arbitraje.

·        La Corte Internacional de Londres.

·        El Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Ginebra/Zurich.

·        La Corte Española de Arbitraje.

·        La Korean Commercial Arbitration Board.

·        La Corte China de Arbitraje (CIETAC).

·        La Asociación Mexicana de Arbitraje, etc.

También es posible acudir a árbitros de carácter individual para resolver controversias mercantiles internacionales. Las partes cuentan con total libertad para hacerlo; basta con que se pongan de acuerdo respecto al número y la persona de los árbitros, la ley a aplicar por los árbitros, el lugar del arbitraje y el idioma del procedimiento arbitral.

En todo caso, el control del procedimiento arbitral que ofrecen las instituciones arbitrales hace del arbitraje individual un medio minoritario en la resolución de conflictos en materia de comercio internacional.

En el arbitraje individual, los árbitros se ocupan por sí mismos de administrar el procedimiento arbitral. Sin embargo, si surgen problemas para iniciar el procedimiento arbitral o para constituir el tribunal arbitral, las partes deben acudir a resolver dichos problemas a los tribunales nacionales o a alguna institución arbitral.

El arbitraje institucional resulta más costoso que el arbitraje individual (también denominado arbitraje ad hoc), pero las instituciones arbitrales garantizan el buen desarrollo del procedimiento hasta que se dicta el laudo, evitando que las partes deban acudir a los tribunales nacionales.

Algunos ejemplos de árbitros individuales podrían ser:

·        Decano del Colegio de Abogados de Barcelona.

·        Rector de la Universidad Complutense de Madrid.

·        Presidente de la Cámara de Comercio de Oviedo.

·        La imposibilidad de apelación de los laudos arbitrales les hace más definitivos que las sentencias declarativas de los juzgados y tribunales nacionales.

Los laudos arbitrales pueden ser recurridos, pero los motivos de los recursos son estrictamente limitados.

Los laudos arbitrales son ejecutables en los 120 países que han ratificado la Convención de N. York de 1958 para el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros.

En ese sentido, antes de someter los litigios a arbitraje, las partes deben asegurarse que sus países han ratificado la Convención de N. York o algún otro convenio bilateral o multilateral de las mismas características. Valga decir que todos los países de la UE se han adherido a la Convención de N. York.

La Convención de N. York de 1958 ordena la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros en todos los países firmantes al hacerlos equivalentes a las sentencias judiciales declarativas de los juzgados y tribunales nacionales.

Cuando una parte no accede a cumplir voluntariamente un laudo arbitral la parte que sufre el incumplimiento del laudo puede acudir a los juzgados y tribunales del país de la parte que ha incumplido el laudo para solicitar la ejecución del mismo. Es decir, dado que el laudo arbitral es equivalente a una sentencia declarativa, su incumplimiento genera las mismas consecuencias que el incumplimiento de una sentencia declarativa.

En el art. 2 de la Convención de N. York se especifica que los países firmantes sólo reconocerán aquellos acuerdos de arbitraje que hayan sido formalizados por escrito.

Es altamente recomendable indicar en el contrato la cláusula de sometimiento a arbitraje indicando además:

·        Derecho a aplicar por el árbitro.

·        Número de árbitros.

·        Lugar del arbitraje e idioma del arbitraje.

·        En todo caso, con posterioridad al contrato también cabe escrito posterior de sometimiento a arbitraje.

CONTRATOS COMERCIALES.

Un contrato, un acuerdo privado, oral o escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. Es un acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones para las partes. Por ello se señala que habrá contrato cuando varias partes se ponen de acuerdo sobre una manifestación de voluntad destinada a reglar sus derechos.

Doctrinariamente, ha sido definido como un acto jurídico bilateral o multilateral, porque intervienen dos o más personas (a diferencia de los actos jurídicos unilaterales en que interviene una sola persona), y que tiene por finalidad crear derechos y obligaciones (a diferencia de otros actos jurídicos que están destinados a modificar o extinguir derechos y obligaciones, como las convenciones). También se denomina contrato el documento que recoge las condiciones de dicho acto jurídico.

Las partes en un contrato son personas físicas o jurídicas. En un contrato hay dos polos o extremos de la relación jurídica obligacional, cada polo puede estar constituido por más de una persona revistiendo la calidad de parte.

El contrato, en general, tiene una connotación patrimonial, y forma parte de la categoría más amplia de los negocios jurídicos. La función del contrato es producir efectos jurídicos.

Es un acto jurídico bilateral destinado a originar obligaciones, produce efecto jurídico y existe un acuerdo de voluntades entre las partes de la cual nacen obligaciones. Aunque el contrato está destinado a producir efectos dentro del campo patrimonial, se dice que también los puede producir en el campo moral.

Elementos Del Contrato

La Capacidad

El Consentimiento

El objeto Lícito

La Causa Lícita

Los contratos mercantiles

El contrato es una especie del convenio que produce o transfiere derechos y obligaciones, así que podemos afirmar que el contrato mercantil es el acuerdo de dos o más voluntades para crear o transferir derechos y obligaciones de naturaleza mercantil en la cual existe, en una de las partes, la presencia de un comerciante, ya que su fin es la industria o el comercio o por el carácter mercantil del objeto sobre el que recae, es decir, es un negocio jurídico bilateral que tiene por objeto un “acto de comercio.

Un “acto de comercio” es todo aquél acto regulado en el Código de Comercio, o cualquier otro análogo. Un negocio jurídico puede ser considerado un “acto de comercio” en función de la condición de las partes que intervienen en él (si son comerciantes o no), en función de su objeto (si tiene un objeto que el Código de Comercio reputa mercantil, o no), o en función de los dos criterios tomados conjuntamente.

La representación voluntaria

Es un acto unilateral, obedece a la manifestación voluntaria de una persona (poderdante), se entiende que existe cuando se faculta a otra persona para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos.

Algunos de los negocios que acompaña este acto son la agencia mercantil, la consignación, el mandato. Se debe constar por medio de un documento escrito público o privado.

 Anomalías del negocio jurídico

Ineficacia: Se entiende como ineficaz de pleno derecho el acto jurídico que no produce efectos, sin necesidad de declaración judicial.

Inexistencia: Existen dos causales como son:

La falta de algunos de sus elementos esenciales al contrato, un ejemplo, la carencia de precio en una compraventa.

Cuando se haya celebrado sin las solemnidades que la ley exija, un ejemplo, tenemos una compraventa sobre un inmueble en documentos privado. Tampoco requiere de la declaración judicial.

Nulidad: el código de comercio se refiere a varias clases de nulidad:

Absoluta: omisión de cualquier requisito respecto a la especie del acto, contrato o calidad.

Relativa: la acción no corresponde sino a las personas en cuyo beneficio la ha establecido la ley.

Sustantiva: se refiere a la eficacia del acto jurídico.

Procesal: se refiere a la invalidez de las actuaciones judiciales.

Imposibilidad: Consiste en la ineficacia en relación con terceros, de ciertos derechos nacidos en virtud de la celebración de un acto jurídico. Los terceros pueden defenderse del acto que toca su patrimonio.

Compra – venta con reservas de dominio

Cuando el vendedor se reserva el dominio de la cosa vendida, puede ser mueble o inmueble, hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio. El comprador sólo adquirirá la propiedad del bien con el pago de la última cuota del precio, pero tendrá derecho al reembolso de la parte pagada, en caso de que el vendedor obtenga la restitución del bien. La reserva de dominio de bienes inmuebles sólo producirá efectos frente a terceros a partir de la fecha de inscripción del respectivo contrato en la oficina de registro de instrumentos públicos. La reserva de dominio de muebles singularizables e identificables y no fungibles, sólo producirá efectos en relación con terceros a partir de su inscripción en el registro mercantil, los automotores se regirán, por las normas que regulan la materia.

Ejemplo: las hipotecas, las pignoraciones

Consignación o estimatorio

Evita que el distribuidor de mercancías registre pérdidas por no vender mercancías que han pasado de moda o que no logran penetrar en el mercado. Permite que una persona llamada consignatario contraiga la obligación de vender a otra llamada consignante, previa la fijación de un precio que aquel debe entregar a este. Estas mercancías no pueden ser embargadas ni secuestradas por los acreedores.

Ejemplo: las farmacéuticas, almacenes de calzado.

Clasificación de los contratos mercantiles

Contratos Unilaterales y Bilaterales: El contrato unilateral es de acuerdo a voluntad que engendra solo obligaciones para una parte de derechos y de derecho para la otra. El contrato Bilateral es de acuerdo de voluntades que da nacimiento a derechos y obligaciones en ambas partes.

Contratos Onerosos y Gratuitos: Es onerosos el contrato que impone provechos y gravámenes recíprocos. Es gratuito en que los provechos corresponden a una de las partes y los gravámenes a la otra. No es exacto, como afirman algunos autores, que todo contrato bilateral sea oneroso y todo contrato unilateral sea gratuito.

Contratos conmutativos y aleatorios: Los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y aleatorios.

Conmutativo: cuando los provechos y los gravámenes son ciertos y conocidos desde la celebración del contrato; es decir, cuando la cuantía de las prestaciones puede determinarse desde la celebración del contrato.

Aleatorios: cuando los provechos y los gravámenes dependen de una condición o término, de tal manera que no pueda determinarse la cuantía de las prestaciones en forma exacta, sino hasta que se realice la condición o termino.

Contratos reales y consensuales: Los contratos reales son aquellos que se constituyen por la entrega de la cosa. Entre tanto no exista dicha entrega, solo hay un ante contrato, llamado también contrato preliminar o promesa de contrato.

Contratos formales y consensuales: Otra clasificación muy importante, por las consecuencias que tiene en cuanto a la validez y nulidad de los contratos, es la que los distingue en solemnes, formales o consensuales. Esta materia relativa a la formalidad o solemnidad la estudiamos ya al tratar los elementos de validez de contrato; pero ahora, para definir, diremos que son contratos formales a aquellos en los que el consentimiento debe manifestarse por escrito. Con un requisito  validez, de tal manera que si no se otorga en escritura pública o privada, según el acto, el contrato estará afectado de nulidad relativa. Por consiguiente, el contrato formal es susceptible de ratificación expresa o tácita; en la expresa se observa la forma omitida; en la tacita se cumple voluntariamente y queda purgado el vicio. El contrato consensual en oposición al formal, es aquel que para su validez no requiere que el consentimiento se manifieste por escrito y, por lo tanto, puede ser verbal, o puede tratarse de un consentimiento tácito, mediante hechos que necesariamente lo supongan, o derivarse del lenguaje mímico, que es otra forma de expresar el consentimiento sin recurrir a la palabra o a la escritura.

Contratos principales y contratos de garantía o accesorios: Los principales son aquellos que existen por sí mismos, en tanto que los accesorios son los que dependen de un contrato principal. Los accesorios siguen la suerte de los principales porque la nulidad o la inexistencia de los primeros originan a su vez, la nulidad o la inexistencia del contrato de accesorios.

La anticresis: Es un contrato en virtud del cual un deudor entrega al acreedor un bien inmueble para que con los frutos de éste produzca se pague la obligación. Entonces  la anticresis es a la vez que un contrato, una forma de pago, porque es un contrato para pagar. La entrega del bien se hace para que con el producido de él se extinga la obligación. En esta clase tenemos como ejemplo de estos bienes: Casas, apartamentos, edificios.

Suministro: Contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas que pueden ser bienes o servicios. Es común que lleve una cláusula de preferencia, que consiste en que la parte que percebe el suministro se obliga a preferir al proveedor. Como ejemplo tenemos: Los suministros de comida, energía, enseñanza y conservación de animales.

Aleatorio: Es aquel en el que dos personas estipulan obligaciones recíprocas vinculadas a un hecho incierto del cual va desprenderse la utilidad o la pérdida indistintamente para ambos o cada uno de ellos. En este caso tenemos como ejemplo: Los contratos de seguro. Las rifas, las apuestas y la lotería.

El transporte: El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en plazo fijado, personas o cosas y a entregar éstas al destinatario. Se perfecciona por el acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales. Como ejemplo tenemos: Las empresas de domicilios motorizadas. Copetrán y Avianca.

Seguro: Estos contratos tienen fines específicos como prevenir y disminuir las consecuencias dañosas de ciertos riesgos, o sea acontecimientos fortuitos que lesionan los bienes o ciertos derechos de las personalidades de los seres humanos. Se perfecciona desde el momento en que el asegurador suscribe la Póliza. Tiene las características de los contratos aleatorios, bilaterales, condicionales, solemnes, onerosos y de tracto sucesivo. En general, los seguros recaen sobre tres clases de derechos subjetivos: El derecho de propiedad en todas sus variedades, los de responsabilidad y sobre los derechos humanos. Los elementos esenciales de este contrato son: El interés asegurable, el riesgo asegurable, la prima o precio y la obligación condicional. Tenemos como ejemplos: los seguros de vida, los seguros contra incendios, de automóviles, contra catástrofe, etc.

Fiducia mercantil: La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Los contratos fiduciarios: Son los acuerdos que celebra la fiduciaria con cada uno de sus clientes para dar nacimiento a los negocios fiduciarios. Existen dos clases de Contratos fiduciarios como son: La Fiducia Mercantil y el contrato de encargo fiduciario. Mediante la fiducia mercantil el fideicomitente se desprende de la propiedad de los bienes que entrega, sacándolos de su patrimonio. Estos bienes conforman un patrimonio autónomo, que es administrado por la sociedad fiduciaria.

Mandato mercantil: Es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. El mandato puede conllevar o no la representación del mandante. El mandato consta de dos partes:

El mandante: que se encarga de la ejecución de los actos de comercio.

El Mandatario, que se obliga a celebrar o ejecutar los actos de comercio por cuenta del mandante.

Comisión: Es una especia de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de negocios en nombre propio o por cuenta ajena. La Comisión es un mandato sin representación, en el que las partes se denominan Comitente que ejecuta los negocios y Comisionista quien recibe el encargo pero actúa a nombre del Comitente. Como Ejemplo tenemos: Las bolsas de valores, ventas de bienes raíces.

La Agencia Comercial: Un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en una determinada rama y zona fija del país como representante de una empresa, la cual se le denomina Agente, quien es un comerciante y debe cumplir las reglas comerciales. Como ejemplo tenemos: Las agencias de viajes y las multinacionales

Corretaje: Se define como aquel que en virtud del cual una de las partes (corredor) se compromete a indicar a otra (comitente) las oportunidades de celebrar un negocio jurídico, o a servirle de intermediario de este negocio a cambio de una comisión. Tiene como característica principal que es unilateral, ya que el corredor no se compromete. Como ejemplo tenemos: Las oficinas de seguros, las inmobiliarias.

Leasing: Operación de arrendamiento financiero el cual entrega a título de arrendamiento bienes adquiridos para el efecto, uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá en un plazo determinado, pactándose al final del período una opción de compra. El activo se amortizará durante la duración del contrato, generando la utilidad respectiva. Ejemplo: Oficinas,  maquinaria y otros bienes.

Franquicias: Contrato en el cual el franquiciador le permite al franquiciador hacer el mercadeo de un producto o servicio bajo su nombre, contra el pago de un derecho de entradas para ambos. El franquiciador hace la inversión necesaria para el negocio bajo las reglas del franquiciador, asumiendo sus propios riesgos. Especialmente se encuentra relacionado con el Know-how. Como ejemplo tenemos: Pizza Hut. Mac Donalds.

Factoring: Es un acuerdo por el cual, una empresa comercial denominada cliente, contrata con una entidad financiera denominada Compañía de Facturación, para que ésta le preste un conjunto de servicios en los que incluye principalmente la financiación de sus créditos con sus clientes, asumiendo el riesgo del cobro a cambio de una contraprestación. Como ejemplo tenemos: las facturas de compraventa, las letras de cambio,

Concesión: Los celebran las empresas con el objeto de otorgar una persona llamada concesionario la prestación de un servicio o producto, así como todas aquellas actividades necesarias para la prestación de una obra o servicio por cuenta del concesionario y bajo el control de la entidad concedente a cambio de una remuneración. Como ejemplo están: Los espacios que arriendan en los supermercados para la venta de ciertos productos.

Reporto: Es aquel en el cual una persona vende título de crédito o de inversión a otra, la cual se obliga a transferirle dentro de un plazo títulos de la misma especie a cambio de un precio, la función es permitir a quien posee los título (reportado) que no pierda su dominio a quien los adquiere (reportador) obtener utilidades, recuperando el valor que pago por estos. Son conocidos como operaciones repo negociados en la bolsa de valores.

Maquila: Es un sistema de subcontratación internacional realizado por una empresa llamada maquiladora, quien importa materia prima e insumos y son exportados para que otra empresa del exterior los incorpore a su proceso productivo o los envíe a un tercer país. La maquila enmarca dentro de los llamados sistemas especiales de importación – exportación. Como ejemplo tenemos: Las fábricas que pulverizan los huesos de los pollos.

Futuros o forward: Contrato en el cual las partes se obligan a comprar o vender ciertos activos en una fecha futura, acordando la cantidad, precio y fecha en que se ejecutará el contrato. Son comunes en las materias primas, las cuales buscan asegurar frente a los aumentos y bajas en los precios y sobre las divisas que cubren por adelantado los riesgos de cambio comprando o vendiendo moneda extranjera. Ejemplo: las cosechas como el algodón y el trigo.

Underwriting: Contrato en virtud del cual una sociedad comisionista de bolsa o entidad financiera se compromete colocar al público los títulos emitidos por una sociedad. Se pueden presentar comúnmente en sociedades anónimas, pero existen normas que permiten bonos a las comanditarias por acciones, de responsabilidad limitada y otras entidades como cooperativa y sin ánimo de lucro. Tiempo compartido turístico: Aquel contrato mediante el cual una persona natural o jurídica adquiere, a través de diversas modalidades, el derecho a disfrutar y disponer a perpetuidad o temporalmente una unidad mobiliaria turística o recreacional por período de tiempo cada año, normalmente una semana. Para su validez es necesario el carácter previo del promotor de inscripción en el registro nacional de turismo. Ejemplo: Los Resorts y Las Cabañas en conjuntos privados.

Contratos de compra – venta

La compraventa es un contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.

Este contrato es el que tiene mayor importancia entre los de su clase porque se trata del contrato tipo traslativo de dominio y, además, porque constituye la principal forma moderna de adquisición de riqueza; es decir, tanto en su función jurídica como económica, debe merecer un estudio especial.

Como contrato tipo de los traslativos de dominio, aplicaremos sus reglas principales a la permuta; sufrirán estas modificaciones esenciales en la donación; también recurriremos a la compraventa para explicar ciertas especialidades del mutuo, de la sociedad, de la transacción y de la renta vitalicia.

Por otra parte, la compraventa constituye el medio primordial de adquirir el dominio. Las formas de adquisición del dominio están representadas por el contrato, la herencia, la prescripción, la ocupación, la accesión, la adjudicación y la ley. El contrato es en el derecho moderno la forma principal de adquirir la propiedad dentro de los contratos traslativos de dominio.

La compraventa en el derecho latino moderno, que deriva del Código Napoleón, es un contrato traslativo de dominio, que se define como el contrato por virtud del cual una parte, llamada vendedor, transmite la propiedad de una cosa o de un derecho a otra, llamada comprador, mediante el pago de un precio cierto y en dinero.

Compraventa con reserva de dominio: Es aquella en que la transferencia del dominio queda sujeta a una condición suspensiva que puede consistir en el pago del precio o cualquier otra lícita. No es reconocida por todos los ordenamientos jurídicos.

Compraventa a plazo (en abonos): Es aquella en que el vendedor, por un lado, realiza la transferencia de la propiedad, y por otro el comprador, se obliga a realizar el pago fraccionado en un determinado número de cuotas periódicas.

Compraventa (al gusto): Es aquella que está sometida a la condición futura e incierta de superar una prueba o degustación que permita averiguar si la cosa posee la calidad expresa o tácitamente convenida.

Compraventa con pacto de preferencia: Es aquella en la que se establece, para el comprador, la obligación de permitir, en caso de futura venta, que una determinada persona adquiera la cosa, con prioridad sobre el resto de eventuales compradores. Igualmente, el comprador estará además obligado a informar al beneficiario del pacto de preferencia sobre la puesta en venta del bien.

Compraventa con pacto de retroventa: Es aquella en que se atribuye al vendedor un derecho subjetivo, por el que puede recuperar el objeto vendido. Cabe añadir que la finalidad económica de esta figura gira en torno a la posibilidad de que el vendedor adquiera liquidez suficiente, con la futura esperanza de recuperar la cosa. De ahí que existan grandes facilidades para simular una compraventa con pacto de retroventa, tratándose realmente de un préstamo garantizado.

Compraventa con pacto comisorio.

Compraventa con arras. Esta es un acuerdo, mediante el pago de una compensación económica de una suma de dinero, conocida como arras.

Compraventa con garantía hipotecaria: Es aquel que se realiza cuando el comprador adquiere un bien mueble o inmueble y en el mismo acto está adquiriendo e hipotecando. Se hace ante la fe de un notario público y para que se pueda realizar la compraventa en esta modalidad el bien no debe tener ningún gravamen, esto se debe demostrar con un certificado que expide el Registro Público de la Propiedad y Comercio del Estado en donde se esté realizando el contrato.

 Características

Es Consensual.- Se perfecciona con el simple consentimiento. Las partes eligen libremente la forma en que van a hacer su manifestación de voluntad.

Es onerosa.- hay un desprendimiento y un enriquecimiento recíproco para el vendedor porque sale de su dominio pero ingresa el dinero a su patrimonio.

Es Conmutativa.- En sus dos sentidos salvo que sea compra-venta de bienes futuros o ajenos. Equivalencia del bien y el precio.

Es un contrato con prestaciones recíprocas.- Las partes son acreedoras y deudoras al mismo tiempo.

Es un contrato de ejecución instantánea.- Compra-venta al contado o escalonada, si es una compra venta a plazos no puede ser de tractos sucesivos.

Por la compra-venta en vendedor se obliga a transferir la propiedad del bien.- se obliga al comprador a pagar el precio en dinero y no en otra cosa o servicio.

Semejanzas y diferencias

La Permuta

En la compra-venta el vendedor se obliga a entregar el bien y el comprador a pagar el precio. En la permuta hay intercambio de bienes. Originalmente, primero fue la permuta (trueque); al aparecer el dinero, la compra venta pasa a ser más importante. En ambos casos hay obligación de transferencia de la propiedad, pero puede ser que la parte del precio se paga en dinero y de acuerdo con la intención manifiesta de los contratantes, independientes de la denominación que se le dé. Si no consta la intención de las partes, el contrato es de permuta cuando el valor del bien es igual o excede al del dinero, mientras que el de compra-venta es menor.

El Arrendamiento

En ambos el titular se obliga a entregar el bien, de vendedor a comprador. El arrendador al arrendatario. Pero en la compra-venta la transferencia es de la propiedad y a perpetuidad no existe obligación de devolverlo.

Elementos  de la compra – venta

Comprador: Es la persona física o jurídica que se compromete a pagar una cosa a cambio de un precio cierto expresado en dinero o símbolo que lo represente. Este contrato en el orden general, determina en el Art.1650 c.c., la primera obligación del comprador, al decir: “La obligación principal del comprador, es pagar el precio el día y en el lugar convenido en la venta”. Este compromiso aunque parece único, es complejo por lo cual propio para un examen más detallado.

Vendedor: Es la persona física o jurídica que se compromete a entregar la cosa, igual que en el caso anterior tiene que tener capacidad jurídica. Las obligaciones se reducen a la entrega y garantía contra los vicios ocultos de la operación. Así lo confirma el Art.1603 c.c.: “Existen dos obligaciones principales: la de entregar, y la de garantizar la cosa que se vende”. El vendedor tiene el deber y la obligación, al concluir la venta, de hacer entrega de los bienes o de los derechos definitivos que existen sobre estos.

No debe confundirse la puesta en posesión de parte del vendedor al comprador, con la transmisión de los derechos de esta. De ahí que la posesión puede ser previa a la finalización de la venta definitiva, o posterior. En todo caso, el retraso de la entrega, no disminuye las obligaciones contraídas, tan solo prolonga la adquisición física de los bienes, pero no altera el derecho del vendedor, quien puede reclamar sus derechos.

Elementos Reales:

La cosa: objeto material, en oposición a los derechos creados sobre él y a las prestaciones personales. Son bienes o derechos que estén dentro del comercio.

El precio: significa valor pecuniario en que se estima algo, valor que se pide por una cosa o servicio. No es preciso que esté establecido en el momento de perfeccionar el contrato, ya que puede ser establecido posteriormente sin necesidad de realizar un nuevo contrato.

Formales: regularmente los contratos de compraventa no se otorgan por escrito, ya que la ley no requiere tal formalidad; sin embargo, en la práctica es habitual que el consentimiento se plasme en un documento privado que sirva de prueba. Hay excepciones en diferentes ordenamientos jurídicos, por ejemplo para el caso de bienes inmuebles, o ciertos otros contratos que se obligan a realizar por escrito, expresa o tácitamente.

De validez: la capacidad, en donde el principio general dice que toda persona capaz de disponer de sus bienes puede vender y toda persona capaz de obligarse puede comprar; y el consentimiento, que se refiere a que haya un acuerdo de las partes que recaiga sobre el precio y la cosa.

El bien materia de la venta

Bienes susceptibles de compraventa.- pueden venderse los bienes existentes o que pueden existir, siempre que sean determinados o susceptibles de determinación y cuya enajenación no esté prohibida por la ley.

Características de los bienes

Los bienes deben existir al momento que se celebra el contrato o deben ser susceptibles de existir (bienes futuros). Si al momento de celebrarse en el contrato el bien no existe, el contrato es nulo por falta de objeto. En el caso de que parte de él haya desaparecido en el momento de celebrarse el contrato se reduce el precio del bien. Los bienes deben estar dentro del comercio de los hombres, físicamente posibles. La venta de bienes futuros está sujeta a una condición suspensiva, la cual significa que el contrato tendrá valor si la cosa llega a existir totalmente.

Venta de bienes ajenos.- Es posible que se vendan bienes ajenos si el comprador conocía de la situación, si no fuera así, el comprador tendría derecho al saneamiento por evicción. Si el comprador adquiere un bien del vendedor, siendo este bien ajeno no podrá si:

Establece que el tercero reivindique el bien para pedir el saneamiento por evicción.

Demandar la rescisión del contrato que se produce por causal existente al momento de la celebración del contrato.

Hacer uso de la acción penal por delito de estafa.

Si el comprador conocía que el bien era ajeno, estaba celebrando el acto con riesgo. (Art. Del 1541 del CC. Establece los efectos de la rescisión.- Se disuelve con efectos con efectos retroactivos; las cosas vuelven al estado en se encontraban en el momento inmediato anterior al contrato pactado, el comprador debe pagar el bien y el vendedor recibirá lo que ha pagado. La indemnización por daños y perjuicios (Art. 1542) dice que el adquiriente no puede ser ovacionado o despojado del bien si la compra está respaldada con su respectiva factura y si se realizó de buena fe, el vendedor propietario no podrá recuperar el bien, pero puede demandar la indemnización por daños y perjuicios al que se apropió indebidamente del bien que era suyo. También puede ejecutar las acciones penales correspondientes. Aquí hay contradicción en el Art. 68 del Código Penal que dice que la restitución se hará con la misma cosa aunque se halle en poder de terceros, salvo el derecho de esta, si fuese culpable para reclamar su valor (ya no la cosa) contra quien corresponda la norma penal por ser pública prima sobre la Ley Civil de carácter privado.

El Precio.- Sólo se podrá dar en dinero. Deberá ser fijado de mutuo acuerdo y no por la sola voluntad de una parte. Sin embargo el precio puede ser fijado por un tercero a lo cual no podrá ser anulado, salvo que se apruebe que está actuando de mala fe para beneficiar a una de las partes (Art. 1543-1544) puede ser fijado en moneda nacional, extranjera o al tipo legal al momento de efectuarse el pago (Art. 1237).

Si no hay precio, no hay compra venta. Lo establecerá normalmente el vendedor (Art. 1547). Cuando el precio se fija por eso, a falta de acuerdo debe entenderse que el precio se refiere al precio neto, es decir, al precio que tenga el bien sin envases y sin empaquetaduras (Art. 1548).

Obligaciones del comprador y del vendedor

Obligaciones del Vendedor

Entregar la cosa. El vendedor se obliga a entregar la cosa al comprador, con el fin de que este adquiera su propiedad.

En la compraventa mercantil, la obligación de entrega de la cosa presenta dos interesantes singularidades:

Momento en que debe efectuarse la entrega.

Modo de su cumplimiento.

En primer lugar, el vendedor debe efectuar la entrega en el momento o plazo convenido y, si nada se pactó expresamente, debe tenerla a disposición del comprador dentro de las 24 horas siguientes a la realización del contrato.

Por lo que se refiere al modo de la entrega, ésta podrá realizarse mediante la entrega material de la cosa vendida al comprador o poniendo ésta a su disposición, sin embargo, el cumplimiento de entregar la cosa por parte del vendedor no podrá ser exigida por el comprador si no ha pagado el precio pactado y ofrece pagarlo simultáneamente (en el momento de la entrega).

Por último indicar que el mero retraso en la entrega de la cosa vendida, equivale al incumplimiento total.

Transmisión al comprador del riesgo de la cosa vendida (que se pierda, se estropee, etc.): El riesgo sólo pasa al comprador desde que el vendedor ha entregado la cosa o la ha puesto a su disposición.

Saneamiento: El vendedor queda obligado a garantizar al comprador la posesión legal y pacífica de la cosa vendida y los posibles vicios o defectos que ésta tuviese. Por lo tanto el vendedor responde ante el comprador en los siguientes casos:

Por evicción: Se produce cuando el comprador ve alterada la posesión legal y pacífica de la cosa adquirida, cuando se le priva por sentencia firme, y en virtud de un derecho anterior a la compra, de la cosa comprada.

Por vicios o defectos: Todo vendedor, además, está obligado a garantizar al comprador los vicios o defectos de cantidad o calidad de que adolezcan las cosas vendidas y entregadas y por lo tanto responder por ellos.

·        Transmitir la propiedad o título de derecho.

·        Conservar el bien objeto de la compraventa hasta su entrega.

·        Entregar el bien.

·        Garantizar al adquiriente una posesión útil.

·        Garantizar al comprador una posesión pacífica.

·        Responder a la evicción.

·        Responder de los vicios y defectos ocultos que tenga el bien.

Obligaciones del comprador

Pago del precio convenido: Que deberá realizarse en el tiempo y lugar pactado o, en su defecto, en el tiempo y lugar en que se hace la entrega. En el comercio el precio convenido comprende a veces simplemente el valor de las mercancías, mientras que en otros casos, se le añade el coste del transporte hasta el lugar de destino e, incluso, el coste del seguro.

Por otra parte, el pago puede realizarse al contado o a plazos; recibir la cosa comprada: El comprador está obligado a recibir o retirar la cosa en el lugar y momento adecuado. No obstante cuando las mercancías tengan vicios o defectos de cantidad o calidad o si se pretende su entrega por el vendedor una vez transcurrido el plazo para la misma, el comprador puede negarse a recibirlas sin incumplir su obligación.

El pago del precio:

Esta obligación es la fundamental del comprador y el precio que se paga debe reunir las características que exige el Código Civil, es decir, ha de ser un precio verdadero, determinado y consistente en dinero o signo que lo represente.

En materia del pago del precio es conveniente diferenciar el pago normal del precio y el pago extraordinario que tiene que ver con que junto al precio se abonen una serie de cantidades que las partes convengan.

Respecto de la obligación del pago normal el Código de Comercio se limita a decir que, puestas las mercancías a disposición del comprador y dándose éste por satisfecho o depositándose judicialmente en los casos previstos en el art. 332 empezará para el comprador la obligación de pagar el precio al contado o en los plazos convenidos.

A la vista de la regulación del Código de Comercio se da a entender que, salvo que las partes estipulen lo contrario, la obligación de pagar el precio sigue de forma inmediata a la entrega de la cosa, por lo que ha de entenderse que en caso de pretender efectuar un pago aplazado deberá existir un pago especial entre las partes.

En la práctica comercial son frecuentes las cláusulas que deben completarse con los usos, que suelen fijar las condiciones relativas tanto al modo como al momento y lugar del pago. A falta de pactos de este punto, el pago debe hacerse en el momento y lugar en que se hace la entrega de la cosa vendida al ser de aplicación el art. 1500 Civil con carácter subsidiario.

Para completar este asunto hay que decir que la Ley de Comercio Minorista establece que cuando los comerciantes acuerdan con sus proveedores aplazamientos de pago que excedan de 60 días desde la entrega y recepción, el pago deberá quedar instrumentado en un documento que lleva aparejada ejecución. Con mención expresa de la fecha de pago que aparece en la factura. El documento que se utiliza normalmente es un título cambiario como la letra de cambio.

Si el plazo acordado entre las partes supera los 120 días el vendedor podrá exigir que queden garantizados los documentos señalados mediante un aval bancario o un seguro de crédito.

Por lo que se refiere al pago extraordinario, en ocasiones el comprador puede tener a su cargo ciertos gastos que pueden incluirse o no en el precio. Para regular este aspecto hay que tener en cuenta que en esta materia domina la disciplina contractual. Pero si no se establecen pactos debe entenderse, por aplicación de lo dispuesto en el Código de Comercio, que los gastos que origine el retiro y extracción de la mercancía fuera del lugar de la entrega corren a cargo del comprador.

Junto a estas normas generales de Código de Comercio en el tráfico, se han tipificado una serie de cláusulas que tienen distinta finalidad:

1.- Un grupo de ellas tienden a señalar directamente que el comprador está libre de todo gasto hasta un determinado momento; en este sentido nos encontramos con las cláusulas F.O.B. Free On Board, o también las de franco-vagón, franco-camión o franco a bordo, señalan que en el precio se incluyen todos los gastos hasta que las mercancías estén cargadas en el ferrocarril, barco o camión, siendo los gastos de transporte y todos los gastos posteriores por cuenta del comprador.

Esta franquicia del comprador puede llegar incluso hasta su propio estable-cimiento a través de la cláusula “franco lugar de destino”.

2.- En otras ocasiones se detalla que en el precio van incluidos, junto al coste de la mercancía, la prima de seguro y el precio del transporte, mediante la cláusula C.I.F. Cost Insurance Freight. Esta cláusula indica la determinación del lugar de destino, lo que a veces incluso se indica de manera expresa y normalmente son a cargo del comprador los gastos de descarga del medio de transporte.

La obligación de pago por parte del comprador en la compra-venta mercantil es de 15 años, igual que en la civil. El plazo de prescripción en aquellos supuestos que no caen bajo la normativa del Código de Comercio será de 3 años.

La Ley de Consumidores prohíbe que repercutan sobre el consumidor los defectos o errores administrativas, bancarios o de domiciliación de pagos que no le sean directamente imputables. Prohíbe hacer obligatoria la comparecencia personal del consumidor para realizar el pago.

La Recepción:

El comprador debe facilitar la entrega de la mercancía por parte del vendedor haciéndose cargo de ella. El alcance de esta obligación dependerá del lugar y del momento de la puesta a disposición por parte del vendedor.

El Código de Comercio se refiere en diversos artículos a la puesta a disposición, pero si no se dice nada, se entenderá que la puesta en disposición se produce en el establecimiento del vendedor.

Incumplimiento del contrato

Incumplimiento de la obligación de entrega

El régimen del incumplimiento en la compra venta mercantil presenta, en relación con la obligación de entrega, una de las especialidades más notables en la normativa que ofrece el Código de Comercio, ya que en este punto, equipara el incumplimiento de la obligación de entrega al incumplimiento total del contrato. Las consecuencias de esto, es que el comprador que no ha recibido la cosa en el plazo previsto puede optar por exigir la resolución del contrato o el cumplimiento del mismo, exigiendo la indemnización de daños y perjuicios en ambos casos.

Si el vendedor se ha comprometido a entregar una determinada cantidad de mercancías en un plazo concreto y sólo entrega una parte al comprador, no está obligado a recibir esa parte, ni siquiera bajo la promesa de que le será entregado el resto; pero si el comprador acepta la entrega parcial queda consumada la venta en cuanto a los géneros recibidos, aunque permanece a salvo el derecho del comprador a pedir el cumplimiento del contrato en lo que se refiere al resto de las mercancías.

Incumplimiento de la obligación de pagar el precio

Si el comprador no paga el precio en el momento debido incurrirá en mora y estará obligado a pagar el interés de la cantidad que debe al vendedor. En relación con esta cuestión la Ley de Comercio Minorista establece unos intereses moratorios elevados cuando el comprador es un comerciante que ha comprado sus mercancías a un proveedor y aquél incurre en mora en el pago.

En este caso se producirá el devengo de intereses moratorios de forma automática, sin necesidad de que lo solicite el acreedor. Esos intereses comenzarán a partir del día siguiente señalado para el pago y el tipo aplicable para determinar la cuantía de los intereses será del 50 % superior al tipo señalado para el interés legal.

Por otra parte, decir que el vendedor no está obligado a entregar la cosa si no recibe el dinero, siempre que no se haya pactado un plazo para el pago del precio.

Este derecho se configura como un derecho de retención de la mercancía y está en el art. 1466 Civil.

Además de este derecho de retención, el vendedor tiene un derecho real sobre la mercancía vendida que se encuentra en su poder, incluso aunque lo esté en calidad de depósito, que le permite enajenar esa mercancía a un tercero, para obtener el pago del precio con los intereses de demora. Este derecho se articula como una especie de prenda legal y se recoge en el art. 340 C.C.

Una vez que el vendedor ha entregado la mercancía y mientras ésta esté en poder del comprador, el vendedor tiene un crédito por el importe del precio, un crédito al que se le otorga el carácter preferente reconocido en el art. 1922 Civil.

Incumplimiento de la obligación de recibir la mercancía.

Cuando sin justa causa el comprador retrasa el recibo de las mercancías. El vendedor podrá pedir el cumplimiento del contrato o bien la resolución del mismo, teniendo en cuenta que las mercancías deberán depositarse judicialmente.

Cuando el comprador demora hacerse cargo de los efectos comprados. El vendedor podrá solicitar el depósito judicial.

En ambos casos, los gastos de depósito correrán por cuenta del comprador salvo que el retraso o demora sean imputables al vendedor.

Conciliación

Es un método de resolución de conflictos alternativo del judicial. Se trata de un proceso adjudicativo informal mediante el cual los conflictos pueden ser resueltos  por particulares (árbitros)  que no revisten la calidad de jueces estatales. Producido un conflicto de intereses entre dos o más partes, éstas deciden someter su controversia y la prueba a un tercero que luego de sopesar la evidencia provee la solución o decisión conocida como laudo (Decisión o fallo que dictan los árbitros en un conflicto).

Este método tiene carácter adversarial, pues es un tercero neutral quien decide la cuestión planteada, siendo su decisión, en principio, obligatoria.

Las partes se convierten en contendientes a efectos de lograr un laudo favorable a su posición y se obligan a decir la verdad en todo momento pues pueden ser penalizados por el delito de perjurio (Delito que comete el que miente en un juicio o una vista habiendo dado promesa de no faltar a la verdad).

El método no es aplicable a aquellos casos en los cuales un fiscal debe intervenir obligatoriamente o situaciones en las que puede verse afectado algún interés público.

Es obligatorio para las partes y ejecutable judicialmente; es susceptible de impugnación judicial por vía de nulidad.

Se diferencian porque:

·        En el proceso de conciliación las decisiones las toman las mismas partes en conflicto.

·        En cambio en el arbitraje las decisiones las toman los árbitros.

·        Conciliación y arbitraje se diferencian por el origen del resultado, en la conciliación son las mismas partes las que componen el conflicto por sí mismos, diseñándola y construyendo la solución con la asistencia de un tercer llamado conciliador.

·        En cambio en el arbitraje el tercero llamado árbitro es el que compone el conflicto de intereses de las partes. El tercero le impone la solución a las partes., vale decir en la conciliación el conflicto se soluciona por voluntad de las partes, en cambio en el arbitraje es por voluntad de un tercero (arbitro).

·        En la conciliación, el conciliador no toma decisiones, sino asiste a las partes conciliantes para que encuentren la solución al conflicto por sí mismos, pudiendo proponer soluciones no vinculantes. En cambio en el arbitraje, el árbitro decide, es el que toma decisiones vinculantes, el que resuelve el conflicto, con carácter obligatorio para las partes.

Características:

·        Es un acto jurídico a través del cual las partes recurren a un tercero para que les ayude a resolver un conflicto.

·        Requiere la existencia de un tercero, este no decide, se limita a señalar el camino posible de solución de conflictos, pues las partes se avendrán o no a las soluciones que ellos mismos estimen conveniente.

·        Es un mecanismo alternativo de solución de conflicto, ya que las partes pueden optar por la conciliación, por el arbitraje o por ir al Poder Judicial.

·        La oralidad e inmediación están siempre presentes, pues el conciliador estará al lado de las partes que han solicitado su actuación, las que se realizaran sin intermediarios. Es inimaginable un proceso conciliador con escritos que van y vienen, pues la casi totalidad de negociaciones se efectivizan mejor sin la presencia de documento alguno o de formalidad especifica.

·        ese tercero no propone, no decide, ni siquiera interpreta la norma en conflicto, menos hace esfuerzo alguno para su aplicación. Se limita simplemente a señalar el camino posible de solución de conflictos, pues en última instancia las partes se avendrán o no a las soluciones que ellos mismo estimen conveniente.

·        pretende evitar un procedimiento heterónomo o la simple prosecución del proceso ya iniciado.

·        trata de fomentar un acercamiento entre las partes con miras a demostrar que este es preferible a su total inexistencia, propiciando que el dialogo posibilite la solución del conflicto.

·        carece de toda formalidad, es un acto informal por excelencia, por eso que se ha convertido en una herramienta flexible por la amplia libertad conservada al conciliador; empero nada quita al conciliador que tenga su propia metodología para lograr el éxito que se ha propuesto al iniciar su labor conciliadora.

Presentación e introducción

Preparación: se inicia con la lectura del expediente pude estar compuesto por la demanda, contestación, escritos, pruebas, etc., de la denuncia y sus descargos, luego se registra los datos resaltantes, con algunas fórmulas conciliatorias.

Presentación e introducción: reglas de juego, al iniciarse la audiencia el conciliador les dará la bienvenida a las partes las identificara y se presentara ante ellas, disponiendo su ubicación en la sala enseguida les brindara las características de la Conciliación, su característica y operatividad, sus beneficios y ventajas, sus límites y sus efectos.

Versiones parciales

En esta fase el conciliador solicitara a cada parte, individual y sin interrupciones, manifieste su visión del conflicto.

Es la fase donde se discuten hechos y se escuchan las versiones de ambas partes.

·        Redefinición del Conflicto: después de tomar nota de ambas versiones, el conciliador debe proceder a redefinir el conflicto, es decir redibujarlo y elaborar una versión única objetiva.

·        Generación de Opciones: el conciliador solicitara a las partes, para que una por una, piensen y efectúen el mayor número de propuestas posible, las mismas que serán registradas, se recomendara a las partes que generen como mínimo 3 opciones.

·        Propuestas de Formulas Conciliatorias: queda a criterio del conciliador la posibilidad de proponer formulas conciliatorias.

·        Análisis y Evaluación de Opciones: se recurre en el criterio de legitimidad y se toma como base de los cuales se determina la justicia y validez de las formulas conciliatorias.

·        Compromiso: al verificar la elección de una de las opciones vinculantes de solución, el conciliador dejara constancia verbal de la escogida.

·        Estructuración del Acuerdo, Consulta y Ratificación: queda únicamente a cargo del conciliador el diseño del acuerdo que será por escrito (acta de Conciliación), contendrá términos y condiciones para su ejecución el plazo de cumplimiento, etc.

·        Filtro Legal: es indispensable que un abogado verifique la legalidad del acuerdo.

·        Suscripción del Acuerdo: una vez suscrito por un abogado el acuerdo el texto final será suscrito por las partes.

·        La Reunión Privada: como herramienta discrecional, durante la audiencia el conciliador puede sostener reuniones privadas con cada una de las partes, cuando se evidencian situaciones que impiden el normal desarrollo de la Conciliación, este tiene la obligación de informar a las partes que estas reuniones privadas puede llevarse a cabo en cualquier momento, solicitada por una parte o de oficio.

·        La Negociación: es una ciencia y arte donde configura un proceso voluntario entre dos partes, en razón de un conflicto en la cual sus resultados son en mutuo benefició, resolviendo la controversia que los separa, sin necesidad a recurrir a otro método.

Tipos de Negociación:

Distributiva: es aquella en la cual lo que gana una parte, es lo que pierde la otra.

Integrativa: tiene como meta la satisfacción de los intereses (ganar).

Tácticas: Que afectan a las personas en la negociación amenazas, aprovechamiento de valores primordiales, rabia real o fingido, agresividad, dualidad (rol del bueno y el malo), uso de engaños.

Causas del Conflicto: Recursos escasos, comunicación, valores, necesidades humanas básicas, estructura social, ideología.

Características del Conflicto:

·        no necesariamente supone agresión.

·        es una diferencia entre partes que pueden ser semejantes, equivalentes o diferentes.

·        es un proceso.

·        se construye entre las partes.

·        puede ser conducido.

Elementos del Conflicto: situación conflictiva, activa conflictiva y comportamiento conflictivo.

Entrampamiento del Conflicto: estamos entrampados cuando invertimos nuestro tiempo y recursos a pesar de percibir que nos encontramos en una circunstancia desfavorable.

Causas del Entrampamiento:

Subjetivas: económicas y psicológicas.

Objetivas: compromiso de consecuencia, ansiedad en función y falta de metas concretas.

Conclusión.

En este trabajo toque los puntos más importantes Espero que haya contenido todo lo requerido y que haya llenado las expectativas, los temas que se tocaron son muy importantes para cualquier jurista que desee aprender de derecho societario.

Bibliografía.

1.      Derecho Comercial, Ml. Ubaldo Gómez.

2.      Manual De Derecho Comercial Dominicano.

3.      Código De Comercio De La Republica Dominicana.

4.      Ley De Sociedades Comerciales No. 479-08.

5.      Código Civil De La Republica.

6.      Monografía.Com.